Pois bem, aqueles que acompanham minhas posições quanto a questão da discussão do DIREITO aos créditos de PIS e COFINS no sistema não cumulativo, sabem que me alinho ao entendimento do Ministro Napoleão Nunes, vez que o direito ao crédito está na própria natureza das leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003, insculpido no atr. 3º, §3º, incisos I e II, que de forma objetiva dispõe que dará direto ao crédito, custos e despesas incorridos ou pagos a pessoa jurídica domiciliada no País, pois não há no ordenamento jurídico qualquer comando que autorize a limitação da não cumulatividade, e se houvesse seria impossível de ser aplicado, pois a essência da não cumulatividade é justamente evitar a tributação em cascata. A base de cálculo do PIS e da COFINS é financeira, vez que na formação da Base de Cálculo – BC, incidirão custos, despesas, e, inclusive o lucro. Ademais, o tal “conceito de insumo” imposto pelas Instruções Normativas, IN’s 244 e 407, referem-se apenas aos custos, visto que despesas não podem ser consideradas como insumos. Como se não bastasse a interpretação restritiva de tais IN’s, o STJ acabou por declarar, ambas ilegais, haja vista que a redação das referidas IN’s induziam a interpretação para uma paridade no entendimento do direito ao crédito de ICMS e IPI, que por óbvio possuem materialidades distintas do PIS e da COFINS. Diante deste fato, entendo que o atual julgamento do STJ, REsp 1.221.170, serviu para suavizar a irresponsabilidade da RFB em exigir a aplicação restritiva do direito ao crédito do PIS e da COFINS nos termos das referidas IN’s, atenuando as perdas da União, vez que o “princípio da essencialidade” vem sendo defendido pela União para reduzir os riscos de constituir um passivo impagável, semelhante ao caso da exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e COFINS, (que a meu ver também se tratava de uma outra aberração tributária), julgado pelo STF e que até o momento não modulou os efeitos, haja vista o argumento da União de que a decisão irá criar um passivo superior a 250 bilhões de reais. Em tempo, arrisco opinar no sentido de que a modulação irá apenas, garantir o direito de excluir o ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS a partir do trânsito em julgado do RE 574.706, não sendo possível a recuperação do pagamento indevido, ou seja, os contribuintes foram lesados por mais de 15 anos.
Assim, entendo que a decisão do STJ representa um avanço em prol do contribuinte, mas cria ou mantém uma subjetividade na interpretação de quais créditos poderão ser utilizados, nos levando a questionar: Essencial por determinação legal ou por necessidade no processo produtivo? Ou necessário ao funcionamento da empresa?
Agora as perguntas que faço são as seguintes: Uma estação de tratamento de efluentes, é necessária para a atividade fim da empresa? O sistema de gerenciamento de vendas é essencial? O sistema de internet e comunicação são necessários para o pleno funcionamento da empresa? O transporte dos funcionários até a empresa é necessário para o pleno funcionamento? Enfim, continuo defendendo que o Art 3°, parágrafo §3º, incisos I e II , das leis 10.833/03 e 10.637/02, sejam o suficiente para definir o que pode ser creditado, pois ambas as leis são concessivas de crédito e possuem de forma clara as vedações expressas no art. 3º, §2º, incisos I e II, que trazem na estrutura do comando legal a natureza de que a não cumulatividade possui conexão direta com a materialidade financeira dos créditos, ou seja o princípio do débito na entrada e o crédito na saída.
Por fim, tenho defendido que as empresas devam ser assistidas por profissionais qualificados na área de planejamento tributário, garantindo o melhor aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, evitando imposições e exações tributárias ilegais que, em última análise servem tão somente para potencializar a arrecadação da União de forma ilegal.
Márcio Irion
CEO – Grupo IEX / RDCTV / TRI Aviation / IEX Incorporações / Partner Irion Advogados
